Se, como acusam alguns, o Supremo queria criar um mecanismo para silenciar ideias e opiniões incômodas, ele falhou feio

Por Nicolau da Rocha Cavalcanti

Advogado, mestre e doutorando em Direito Penal pela USP

Naquele que foi provavelmente o julgamento mais discutido no ano passado – sobre o art. 19 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) –, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu a responsabilidade das plataformas digitais pela “indisponibilização imediata de conteúdos que configurem as práticas de crimes graves previstas no seguinte rol taxativo”. Considerada necessária por muitos, a decisão suscitou em outros forte apreensão pelos riscos à liberdade de expressão envolvidos. Especialmente por incluir, no rol taxativo, os crimes contra a democracia: “Condutas e atos antidemocráticos que se amoldem aos tipos previstos nos artigos 286, parágrafo único, 359-L, 359-M, 359-N, 359-P e 359-R do Código Penal”.

O dever de cuidado das plataformas digitais tem, no entanto, alcance bem mais restrito do que se imagina, seja em sua eficácia, seja em seus riscos. Aplicado nos termos da decisão do STF, ele não impediria a circulação da imensa maioria das publicações consideradas golpistas no âmbito dos processos do 8 de Janeiro, como também não restringe a liberdade de expressão. Se, como acusam alguns, o Supremo queria criar um mecanismo para silenciar ideias e opiniões incômodas, ele falhou feio. Três são as razões para essa conclusão.

Segundo a Lei de Defesa do Estado Democrático de Direito (Lei 14.197/2021), “não constitui crime (...) a manifestação crítica aos Poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos e garantias constitucionais por meio de passeatas, de reuniões, de greves, de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais”.

Manifestação ácida, dura, virulenta ou deseducada não é crime contra a democracia. E o mesmo ocorre com a atividade jornalística, tanto investigativa como opinativa. Também não é crime contra a democracia “a reivindicação de direitos e garantias constitucionais”. Ou seja, nada disso pode ser barrado pelas plataformas, uma vez que a sistemática criada pelo Supremo se baseia na tipificação penal da Lei 14.197/2021.

Segunda razão. O STF não incluiu, no rol que é taxativo, o crime de incitação aos tipos penais contra a democracia (art. 286, caput do Código Penal), mas tão somente aquele previsto no parágrafo único: “Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os Poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade”.

Por força da própria decisão do STF, não está no dever de cuidado das plataformas impedir a publicação de conteúdo que configure, por exemplo, incitação a golpe de Estado, se não envolver as Forças Armadas. Incitar um crime não é o mesmo que praticá-lo. O provedor de aplicações de internet deve impedir apenas as publicações que configurem, em si mesmas, “condutas e atos antidemocráticos que se amoldem aos tipos previstos” na Lei 14.197/2021.

Excluindo os crimes de incitação de animosidade envolvendo as Forças Armadas e de violência política psicológica, é muito difícil que conteúdos na internet configurem, por si sós, a prática dos outros crimes contra a democracia previstos no rol taxativo. Os crimes de golpe de Estado e abolição do Estado Democrático de Direito exigem violência ou grave ameaça. O de sabotagem envolve destruição ou inutilização de “meios de comunicação ao público, estabelecimentos, instalações ou serviços destinados à defesa nacional”. É implausível que uma publicação na internet possa, por si mesma, preencher tais molduras proibitivas.

Talvez alguém pondere: mas as publicações na internet podem contribuir para a prática de crimes contra a democracia, inserindo-se em contexto de participação criminosa. De fato, o Código Penal prevê: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art. 29). Segundo o STF, as publicações questionando as urnas eletrônicas integraram a estratégia da tentativa de golpe do 8 de Janeiro.

No entanto, ações de participação criminosa – por exemplo, dirigir o carro num assalto a banco ou enviar mensagens que disseminam desconfiança nas instituições – dependem de análise contextual caso a caso, o que ultrapassa o dever de cuidado das plataformas digitais. O fato de posts contra as urnas eletrônicas terem sido usados em uma tentativa de golpe não faz com que todos os futuros posts sobre o tema devam ser enquadrados como condutas criminosas. Eis a terceira razão: a sistemática criada pelo STF não abarca condutas a priori atípicas, cuja ilicitude, para ser identificada, demanda investigação.

Se essa restrita aplicabilidade suscita tranquilidade em muitos, cabe também advertir: a proteção da democracia por meio do dever de cuidado das plataformas é um tanto fictícia. Aqui, a questão não é apenas sobre os termos da decisão do STF. Por mais ativo que seja o Judiciário, preenchendo o que enxerga ser omissão do Legislativo, não existe defesa efetiva da democracia sem participação da sociedade. Temos, portanto, muito a trilhar no campo da educação cívica. Fonte: https://www.estadao.com.br